Cláusulas escalonadas em contratos de construção: armadilhas comuns
As cláusulas escalonadas — que exigem mediação ou negociação antes da arbitragem — são frequentes em contratos EPC. Entenda os riscos e como redigir cláusulas eficazes.
Contratos de engenharia de grande porte, especialmente os estruturados sob o modelo EPC (Engineering, Procurement and Construction), frequentemente preveem mecanismos escalonados de resolução de disputas: negociação direta, seguida de mediação ou dispute board, e, somente após o esgotamento dessas etapas, a arbitragem.
O problema das cláusulas imprecisas
A principal armadilha das cláusulas escalonadas reside na imprecisão sobre o que caracteriza o "esgotamento" da etapa preliminar. Cláusulas que exigem "tentativa de negociação" sem definir prazo, formato ou condição de fracasso criam insegurança sobre o momento em que a arbitragem pode ser instaurada.
O risco concreto: uma das partes pode alegar que a arbitragem foi instaurada prematuramente — antes do esgotamento da etapa preliminar — e requerer a extinção do processo arbitral sem resolução do mérito. Câmaras arbitrais e tribunais judiciais têm admitido essa defesa quando a cláusula é suficientemente clara sobre a obrigatoriedade da etapa prévia.
Dispute boards e sua eficácia
Os dispute boards — comitês permanentes de resolução de disputas, previstos nos contratos FIDIC — são mecanismo eficaz para contratos de longa duração. A decisão do board tem força vinculante provisória: deve ser cumprida imediatamente, ainda que uma das partes a conteste na arbitragem.
A eficácia do dispute board depende de sua composição técnica e da imparcialidade de seus membros. A escolha dos integrantes deve ser feita no início do contrato, não quando a disputa já se instalou.
Recomendações para a redação
Cláusulas escalonadas eficazes devem: (i) definir prazo fixo para cada etapa; (ii) estabelecer o que caracteriza o fracasso da negociação ou mediação; (iii) prever que o decurso do prazo sem acordo equivale ao esgotamento da etapa; e (iv) garantir que a instauração da arbitragem interrompa a prescrição retroativamente à data da notificação da disputa.
O BMR Advogados assessora clientes na redação e revisão de contratos EPC, PPP e concessões com mecanismos escalonados de resolução de disputas.
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Este conteúdo tem caráter estritamente informativo e foi produzido em observância ao Provimento OAB nº 205/2021. Não constitui aconselhamento jurídico nem substitui a consulta a advogado habilitado.